中资企业在美国的合规系列之一 在美中资企业面临的FCPA执法风险及应对方案

引  言

    随着中美关系持续紧张,元臣律师所近期接到很多中资企业关于在美国合规的问询,为更好地为中资企业提供服务,我们将推出系列合规文章。

一. 概述 

    美国《反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA）》制定于1977年,主要包含两方面的规定:反贿赂条款与账簿和记录条款。其中,反贿赂条款禁止任何适用FCPA的实体或个人以直接或间接的方式向美国以外的外国政府官员,赠与或提供任何有价值物,以影响该政府官员的行为或决定,从而获取或保持业务。账簿和记录条款要求在美国上市的公司:(1)建立并维护账簿、记录和账目以公正准确地反映公司交易;(2)维护完善的内部会计控制体系。

    自1977年FCPA颁布伊始,其反贿赂条款便适用于所有美国籍企业和个人及某些外国证券发行者。经1998年修订后,其反贿赂条款也适用于以直接或通过代理的方式促成该等违反FCPA 的贿赂支付行为发生在美国境内的外国公司和个人。

    根据FCPA,在美国证券交易市场上市的中国公司(构成FCPA项下的“证券发行者”)及其员工以及在美国注册的中资企业及其员工(合称“在美经营的中资企业”),均应遵守FCPA反腐败条款的规定。如果在美经营的中资企业在美国以外的关联公司及其员工、甚至是其外国经销商或者代理商违反了FCPA反腐败条款,均有可能引发美国司法部(DOJ)和证券交易委员会(SEC)对该在美经营的中资企业展开FCPA调查。根据美国政府FCPA工作指南,如果美国中资企业的海外关联公司涉嫌违反FCPA规定,如果该企业得益于该交易或者该企业参与或授权或以任何形式参与了交易,则可能被调查。在并购交易中,如果操作不当,并购方也有可能受被并购方违反FCPA的行为影响而承担责任。

二.DOJ的“中国行动(China Initiative)”项目

    随着中美贸易摩擦加剧,2018年11月1日,DOJ部长Jeff Sessions宣布成立“中国行动(China Initiative)”项目组，称其目的是反击来自中国对美国的国家安全威胁和保护美国的经济利益。在中国行动情况说明书(fact sheet)中列出的十项核心行动目标中有一项关于FCPA的内容,即:“识别并确定涉及与美国企业竞争的中国公司的违反FCPA的案件”。DOJ刑事部门副总检察长Brian A. Benczkowski在中国行动项目组成立当日的致辞中提到:“我们知道中国公司和个人也向其他国家的政府官员行贿以获得签约机会。DOJ刑事部门正致力于全面执行FCPA。将这些违法者绳之以法将有助于为美国企业在海外市场建立一个公平竞争的环境。”该部分致辞显示DOJ有意将FCPA作为保卫美国经济利益的手段并意图加强对与美国企业直接竞争的中国企业的FCPA执法力度。

    截至2020年8月4日,中国行动情况说明书中列出的与中国有关的FCPA案件为两例,分别是:2019年11月14日美国上市公司康宝莱公司中国子公司的两位前中国高管(均为中国公民)被指控在任职期间违反FCPA的反腐败和内部控制条款;和2018年12月5日中华能源基金会前秘书长(香港特别行政区居民),因在任职期间以贿赂非洲国家乍得和乌干达政府官员为手段为一家中国能源企业获取商业交易机会被裁定从事国际贿赂、洗钱行为等7项罪名成立,并于2019年3月被联邦法院判处有期徒刑三年、罚金40万美元。 

    这两个案子都具有非常典型的意义。第一个案子系美国上市公司的中国子公司高管个人直接被指控违反FCPA,可以说开了同类型案件的先河。而第二个案子发出的重要信号是:中国公司或公民违反FCPA 的贿赂支付行为如果发生在美国境内或者通过美国银行账户进行,即可触发DOJ的FCPA执法。

    在FCPA执法领域,DOJ过往大量的执法案例均与外资企业在中国境内的违反FCPA的行为有关,针对在海外投资经营的中国企业的执法相对较少,但随着“中国行动”项目的成立和实施,这一情况很可能发生改变。在目前中美贸易摩擦加剧的大环境下,可以预见美国执法机构很有可能将加强对与美国企业直接竞争的中资企业及相关个人违反FCPA行为的调查和执法,毕竟这也是DOJ成立“中国行动”项目的重要目标之一。

三. 应对方案

建议在美经营的中资企业考虑采取以下几个方面措施，以应对目前增大的FCPA执法风险:

1、审查现有公司合规政策和内控制度的有效性

    DOJ在2020年6月更新的《公司合规项目评估指引(Evaluation of Corporate Compliance Programs)》(ECCP)中列举了执法者在进行FCPA 调查过程中着重考量被调查对象的三个基本问题:(1)被调查公司的合规项目是否经过充分、良好地设计？(2)被调查公司的合规项目是否配备了充足的资源并具备充分授权以实现有效运作？(3)被调查公司的合规项目是否实际起作用？这三个基本问题充分说明执法者在FCPA执法方面非常注重被调查企业合规制度的实效性。另外，在最新版的ECCP以及DOJ和SEC于2020年7月联合更新发布的《FCPA资源指南（第二版）》中还特别提出期望企业能够利用数据分析和测试保持动态有效的合规机制。

    从责任分配,到培训项目,再到奖惩机制,在美经营的中资企业应确保其合规政策和内控制度符合其自身所处行业及该行业相关的风险,切合企业运营实际,并根据业务和市场发展而不断进行相应动态调整。为避免或更好地应对可能的FCPA调查,在美中资公司应考虑建立FCPA合规机制、员工培训机制、和各商业伙伴的商业往来合规机制,确保没有受益于海外关联公司的涉嫌FCPA违法行为,也没有参与这些交易。

2、开展风险评估

    在美经营的中资企业应对全球范围内的关联公司开展与FCPA有关的风险评估,并针对风险评估过程中发现的问题制定相应预案。